Quoi de neuf en Europe

Et voici la suite de la série de notes consacrées aux rapports évidemment peu simples qu’entretiennent droit national et droit communautaire (voir la rubrique « comment ça marche » de ce blog  pour les précédentes notes).

Nous nous étions quittés sur l’angoissante ( !) question de la confrontation du droit communautaire à la norme des normes, la Constitution elle-même, sujet hautement délicat car il provoque régulièrement des éruptions de souverainisme peu propices à une étude sereine. Et force est de constater (selon l’expression abondamment usitée) que les récentes décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat ne vont  certainement pas contribuer à calmer le jeu.

A tout seigneur tout honneur, intéressons nous d’abord au Conseil constitutionnel.

Il y a un peu, d’impétueux parlementaires de l’opposition voulant faire obstacle à la privatisation de GDF saisissent cette auguste juridiction d’un recours mettant en cause la constitutionnalité de l’article 39 de la loi sur l’énergie (Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie, publiée au JO du 8), celui qui prévoit la privatisation.

Hélas, trois fois hélas ! Ce faisant ils ouvrent la boîte de Pandore. Car, dans sa décision rendue le 30/11/2006,  non seulement le Conseil constitutionnel ne juge pas que cet article viole la Constitution, mais dans un excès de zèle non prévu ( ? ! ) il  s’intéresse à un autre article de la loi, l’article 17,  qui prévoyait le maintien de tarifs réglementés et le censure derechef  au motif qu’il viole les directives européennes sur l ‘énergie dont la loi assure la transposition  en droit interne (directive 2003/54 du 26 juin 2003  concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et  abrogeant la directive 96/92 ; directive 2003/55 du 26 juin 2003  concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et  abrogeant la directive 96/30).

Consternation de ceux qui avaient mis leur espoir dans la décision du Conseil constitutionnel pour faire obstacle à la fusion GDF-Suez sans envisager cette conséquence de leur recours. Tollé de la CGT qui avait appuyé dans une lettre le recours des parlementaires. Embarras de la majorité qui rit et grimace à la fois car elle se serait bien passée de cette péripétie quelques mois avant l’élection présidentielle. Et voilà comment les tarifs réglementés de l’énergie se voient menacés de disparition si aucune parade juridique n’est trouvée.

Mais si l’attention générale s’est fixée sur cet aspect de la décision du Conseil, il en est un autre qui est passée plus inaperçu, celui du fondement sur lequel elle a été prise, à savoir la contradiction d’une loi avec une directive communautaire.

Le rôle du Conseil, tel qu'il résulte de la Constitution, est de contrôler la conformité de la loi à la Constitution ou de contrôler  la compatibilité d’un engagement international (par exemple, le traité constitutionnel européen) avec la Constitution . Mais, comme on l’a vu,  s'il s'agit de contrôler la conformité d'une loi à un engagement international, ce que l’on appelle le «contrôle de "conventionnalité" par opposition au contrôle de "constitutionnalité", le Conseil constitutionnel considère que ce n’est pas sa compétence. Ce sont donc la Cour de cassation et le  Conseil d'Etat qui s’y attellent.

Comme rien n’est simple, décidément, cette répartition des compétences n’est pas absolue. Ainsi le Conseil constitutionnel accepte-t-il d’apprécier la conformité d’une loi à une directive européenne (droit communautaire dérivé), dont elle réalise l'exacte transposition. Le Conseil justifie cette solution par le motif que la transposition en droit français d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (article 88-1 de la Constitution) qu’il lui appartient de ce fait, à lui, juge constitutionnel, de faire respecter.

Ce qui est très clairement exprimé dans la  décision n° 2006-540 DC - 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI), dont le considérant 18 est ainsi rédigé: « Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ».  La loi peut et doit donc être censurée par le Conseil constitutionnel  si elle viole les dispositions de la directive qu’elle transpose. Mais le Conseil peut-il contrôler qu’une loi qui transposerait exactement  une directive est conforme aux autres dispositions de  la Constitution ? Non. Car dans ce cas il serait conduit à se prononcer indirectement  sur la conformité à la constitution de la  directive elle-même. Or, la jurisprudence de  la Cour de Justice des Communautés européennes le lui interdit : les juridictions nationales, constitutionnelles incluses, ne sont pas compétentes pour déclarer invalide un acte de droit communautaire dérivé, comme une directive. Seule la Cour de Justice des Communautés européennes est compétente pour apprécier la validité d’un tel acte  (et en interpréter les dispositions en cas de difficulté). La directive communautaire bénéficie donc d’une « immunité  constitutionnelle ».

Mais celle-ci n’est pas absolue. Ainsi, le Conseil a d’abord jugé que la transposition est impossible si elle est en contradiction avec une disposition expresse de la Constitution ( décision  no 2004-496 DC du 10 juin 2004, loi pour la confiance dans l’économie numérique) . Ce critère a ensuite disparu des décisions ultérieures du Conseil constitutionnel qui lui ont substitué celui de l’ atteinte à « l'identité nationale » des Etats membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles » (Décision n° 2004-505 DC - 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l'Europe, considérant 12) , formule devenue « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France » dans la décision la plus récente, Décision n° 2006-540 DC - 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI), considérant 19.

Pour résumer, la loi de transposition sera déclarée non conforme dans les cas suivants :

• La transposition conduit à violer une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France (à moins que le constituant lui-même décide de la valider) 
• Elle est manifestement contraire à la  directive qu'elle a pour objet de transposer (sous réserve dans cette hypothèse de l’interprétation donnée par la Cour de justice des Communautés européennes)

Il reste à savoir ce que recouvre la notion « d’identité constitutionnelle ». Sans doute inclut-elle les principes propres à la tradition constitutionnelle française comme la forme républicaine, mais de façon moins certaine les droits et libertés communs aux pays membres de l'Union comme, par exemple, les droits reconnus par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Domaguil