L'accord de Schengen et sa convention d’application (« acquis de Schengen ») ont été intégrés aux traités européens par un Protocole annexé au traité d’Amsterdam de 1997. Ils lient tous les états membres de l’Union européenne à l’exception de la Grande Bretagne et de l’Irlande. Dans l’espace Schengen, les contrôles aux frontières intérieures entre les états signataires sont supprimés et remplacés par des contrôles à la frontière extérieure unique. Afin de permettre la libre circulation des personnes sans perturber l'ordre public, des règles communes en matière de visas, de droit d'asile et de contrôle aux frontières externes ont été adoptées. Un système d'information (SIS) permet aux autorités nationales d’échanger des données concernant l'identité des personnes et leur description. A partir du moment où un état inclut un signalement dans la base pour refuser l’admission sur son territoire, les autres états sont tenus de refuser l’entrée et la délivrance d’un visa à l’étranger qui fait l’objet du signalement. L’appréciation des motifs d’ordre public justifiant le signalement est de la responsabilité du premier état.
Ces règles peuvent entrer en conflit avec le principe de libre circulation consacré par le traité de la Communauté européenne et la législation dérivée, principe qui bénéficie non seulement aux ressortissants de l’Union européenne mais aussi à leurs conjoints originaires de pays tiers.
L’incertitude qui en résulte va cependant pouvoir être levée grâce à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 31/01/2006 qui précise comment s’articulent les règles des accords de Schengen et la libre circulation des personnes (CJCE, 31/01/2006, aff. C-503/03, Commission des Communautés européennes / Royaume d'Espagne).
La Cour avait été saisie par la Commission européenne à la suite de plaintes de deux ressortissants algériens contre l’Espagne. Tous deux, bien que conjoints de ressortissantes espagnoles, et résidant à Dublin et Londres, s’étaient vus refuser par l’Espagne l’entrée dans l’espace Schengen en raison du fait qu’ils avaient été inscrits par l’Allemagne sur la liste des personnes non admissibles du SIS.
La Cour juge, en premier lieu, que les dispositions de l’acquis de Schengen ne sont applicables que si elles sont compatibles avec les règles communautaires de libre circulation des personnes qui doivent donc primer.
Elle observe ensuite que la notion d’ordre public n’a pas la même portée dans la convention d’application de l’accord de Schengen et dans le droit communautaire (directive 64/221 du 25/02/1964, pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé abrogée par la directive 2004/38, du 29/04/2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des états membres). Dans le cadre de l’acquis de Schengen, un signalement au SIS peut être justifié par l’existence d’une condamnation pénale indépendamment de toute appréciation concrète de la réalité de la menace représentée par la personne en cause. La directive est, elle, beaucoup plus protectrice des droits des individus puisqu’elle indique que les mesures d’ordre public doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de la personne concernée : la seule existence de condamnations pénales ne peut donc pas automatiquement motiver ces mesures.
Par conséquent, l’Espagne est condamnée pour avoir refusé l'entrée aux deux plaignants « sans avoir auparavant vérifié si leur présence constituait une menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société ».